部分產業中，由於勞工的工作時間無法定額計算（如運輸業駕駛），雇主若與勞工約定在薪資中直接定額支付一定金額、是否勞工則不得要求要額外的按時數計算「加班費」？律師提醒，勞雇雙方約定的金額不得低於勞動部所核定的基本工資，同時也要注意相關規定。
文／勝綸法律事務所
原文標題：加班之相關勞動議題（六）－雇主可否與勞工約定加班費內含於薪資中，以定額方式給付加班費？
【結論】
最高法院曾有判決認為：如果勞雇雙方約定之工資總額，未低於勞動部所核定之基本工資及按基本工資加計之加班費，即於法無違，勞工即不得再另外依勞基法第24條請求按時數計算的加班費；但另一方面，亦有最高法院判決持相反意見，認為勞基法第24條是強制規定，不可由勞雇雙方任意約定排除。因此，即便勞雇雙方有「薪資內含加班費」之約定，仍屬無效，勞工仍得依勞基法第24條請求加班費。
又，如果雇主所發給勞工之若干獎金名目中，有與勞工工作時間多寡相連動者，亦即，勞工加班即可獲得該獎金，雇主即較有機會說服法院加班費已內含於該獎金中，而不須再依勞基法第24條按時給付加班費。
雇主若有使勞工加班之情形，原則上須依據勞基法第24條規定，按勞工之時薪加給一定倍率之加班費：
一、如果是平日加班，二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再加班二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上（參勞基法第24條第1項）。
二、如果是休息日加班，在二小時以內者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。
然而，實務上常見雇主與勞工約定一筆固定工資，並稱該筆工資已經內含加班費，因而勞工之後如果有加班之情形，雇主就不再依勞基法第24條規定按加班時數發給加班費。此種加班費給付方式是否合法？就此，法院容有不同見解：
過去曾有最高法院見解認為：如果勞雇雙方約定之工資總額，並未低於勞動部所核定之基本工資及按基本工資加計之加班費（假設勞工於平日、休息日與國定假日皆達加班時數上限），則此種工資協議之方式，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構。勞工如果已依此種工資協議方式受領工資，自應受上開工資核算方式之拘束，嗣後有加班時即不得再請求加班費（參最高法院82年度台上字第293號、85年度台上字第1973號民事判決）。
然而，法院肯認上開定額加班費合法之前提，是勞雇雙方確實有該約定存在。因此，倘若雇主無法舉證曾與勞工有「薪資內含加班費」之約定，而僅是爭議發生後才提出該主張，以作為脫免按時給付加班費之理由，即可能不被法院所採。
然而，最高法院亦曾作出判決，否認定額加班費之合法性。該判決認為勞基法第24條是強制規定，故除非該勞工是勞基法第84條之1之責任制人員，否則不可由勞雇雙方約定排除之（例如最高法院96年度台上字第1135號判決）。
就「基本工資」與「加班費」之關係，更有法院見解認為不宜混為一談：即便雇主與勞工議定之薪資已經高於基本工資，但此仍不妨礙勞工另外依勞基法第24條請求加班費（參台灣高等法院97年度勞上更（二）字第4號民事判決）。
依上開法院見解，如果雇主與勞工約定薪資已內含加班費，縱使該約定存在，仍可能被認定為無效，勞工仍得於固定薪資以外再向雇主按加班時數請求加班費。
綜上，如果雇主與勞工約定以薪資內含之方式給付加班費，於現行法院見解之下，仍可能有被認定違法之風險。
然而值得一提的是：曾有雇主是以「績效獎金」、「工時獎金」、「趟次獎金」等名目已內含加班費，故主張不需再對加班勞工發放加班費。法院考量上開勞工工作類型工作時間難以核實計算或是不穩定，因此肯認雇主得以固定數額之給付，代替按時數計算之加班費（例如客運業駕駛。參桃園地方法院100年度桃勞簡字第35號民事判決、高雄地方法院100年度勞訴字第29號判決）。
因此，如果雇主所發給之獎金名目中，有與勞工工作時間多寡相關者，亦即勞工加班即可獲得該獎金，雇主即較有機會說服法院接受加班費已內含於該獎金中，而不須再依勞基法第24條按時給付加班費。